La discusión no es menor: ¿puede el Estado agravar la pena de alguien por reincidir sin caer en el “doble castigo” (non bis in idem)? En Colombia, el debate se encendió alrededor del numeral 19 del artículo 58 del Código Penal, incorporado por el artículo 7 de la Ley 2197 de 2022, que calificó como circunstancia de mayor punibilidad que el procesado, en los 60 meses anteriores, hubiera sido condenado en firme por un delito doloso.
Y si bien se ha instalado en la conversación pública la idea de que la Sala Plena de la Corte Constitucional habría “eliminado” la reincidencia como agravante por considerar que equivalía a condenar dos veces por el mismo delito, lo cierto es que —al cierre de esta columna— lo más verificable en fuentes oficiales abiertas es que el punto estaba (o estuvo) en discusión en el expediente D-16359, precisamente sobre esa norma, según el orden del día de la Corte del 26 de noviembre de 2025.
Dicho esto, vayamos al fondo: si la decisión final termina por expulsar del ordenamiento ese agravante por razones de bis in idem, el país debería preguntarse si no estamos confundiendo garantías con indulgencia y principios con excusas.
El non bis in idem no es un “blindaje” contra la memoria judicial
El non bis in idem protege algo muy concreto: que una persona no sea juzgada o sancionada dos veces por el mismo hecho. Es una garantía esencial del debido proceso.
Pero de ahí no se sigue automáticamente que la reincidencia sea inconstitucional. La reincidencia —cuando se usa con técnica— no “recastiga” el delito anterior: valora que hubo una condena previa y, aun así, el sujeto volvió a delinquir, lo cual puede ser relevante para medir reproche, necesidad de prevención y eficacia de la sanción.
Dicho en sencillo: no es lo mismo “te castigo otra vez por lo de antes” que “tu historial muestra que la sanción anterior no bastó para disuadirte y eso importa al graduar la pena de lo nuevo”. En muchos sistemas jurídicos, esa distinción es justamente la que salva la reincidencia del bis in idem.
Y aquí hay un dato clave que suele omitirse: la propia Corte ha reconocido que la Constitución no obliga a adoptar —ni prohíbe— un modelo único sobre reincidencia, y que el legislador puede incluirla o excluirla dentro de su margen de configuración, siempre con límites de proporcionalidad y culpabilidad.
Entonces, si el argumento central para tumbar el agravante fuera “es doble condena”, el país tiene derecho a pedir una motivación más robusta que un eslogan garantista.
El problema real: cómo se diseñó (y para qué se usa) el agravante
La crítica más seria no debería quedarse en el “doble castigo”, sino en la mala arquitectura normativa.
El numeral incorporado por la Ley 2197 operaba con un criterio relativamente mecánico: condena dolosa previa en los últimos 60 meses → mayor punibilidad.
Eso abre preguntas incómodas:
- ¿Es razonable meter en el mismo saco cualquier delito doloso previo, sin graduar por gravedad, contexto o distancia real entre conductas?
- ¿No termina empujando a jueces a aumentar penas de manera casi automática, incluso cuando el caso exigiría matices?
- ¿Qué tanto dialoga con el ideal —constitucional— de un derecho penal del acto y no del autor?
Estas son discusiones legítimas. Pero son distintas a afirmar que recordar una condena previa equivale a juzgar dos veces lo mismo.
La Corte no puede legislar desde la ingenuidad: en Colombia la reincidencia no es un detalle
En un país con crisis penitenciaria, con economías criminales que reclutan y reciclan personas, y con territorios donde el delito se volvió “plan de carrera”, el mensaje institucional importa. No porque el derecho penal deba ser populista, sino porque la justicia no puede hablar como si operara en un laboratorio.
Eliminar el agravante de reincidencia (o vaciarlo de efectos reales) puede generar una señal peligrosa: que el Estado se autoimpone amnesia ante quien ya recibió una condena y decidió repetir. Y sí: la cárcel fracasa en resocializar. Pero reconocer ese fracaso no debería llevar a que el sistema se rinda; debería llevar a corregir el diseño de la respuesta penal.
¿Cuál es el camino sensato? Ni maximalismo punitivo ni amnesia constitucional
Si la Corte concluye que el numeral 19 era inconstitucional, el debate no puede terminar con aplausos fáciles. Tiene que abrir una ruta:
- Rediseño legislativo con criterios de proporcionalidad
No es lo mismo reincidir en un hurto simple que en conductas violentas o en criminalidad organizada. La reincidencia debería ser graduable, no automática. - Reincidencia sí, pero con “candados”
Límites temporales razonables (que existían), exigencias de conexidad material en ciertos delitos, y obligación de motivación reforzada del juez para evitar automatismos. - Menos retórica, más evidencia
Antes de tumbar o mantener, el Estado debería demostrar qué funciona: penas más altas, seguimiento pospenitenciario, justicia restaurativa en ciertos casos, tratamientos de adicciones, formación laboral real. La discusión no puede ser solo teórica. - La víctima también es Constitución
El garantismo suele hablar del procesado (y debe hacerlo), pero a veces olvida que el Estado también tiene deberes de protección: la seguridad y la dignidad de quienes viven bajo amenaza del reincidente.
Una última pregunta incómoda
Si la reincidencia es “doble castigo”, ¿también lo es negar beneficios, exigir mayor estándar para subrogados, o reforzar controles de ejecución de pena cuando hay historial de incumplimientos? La línea argumentativa puede terminar convirtiéndose en un boomerang: desarma al sistema en nombre de un principio que no fue creado para eso.
La Constitución no exige un derecho penal vengativo. Pero tampoco un derecho penal desmemoriado. Si la Corte opta por expulsar la reincidencia como agravante, el país merece una explicación que no sea solo un titular; y el Congreso tiene el deber de responder con una fórmula mejor, no con improvisación.
Porque una justicia que renuncia a distinguir entre quien cae una vez y quien insiste —sin matices, sin técnica, sin políticas complementarias— corre el riesgo de convertirse en una justicia que, en nombre de las garantías, abandona la responsabilidad.
